Экспертное мнение: Максим Лебедев, партнер юридической фирмы GOLAW, Член Совета Европейско-украинского энергетического агентства.

Пожалуй самой горячей темой в энергетике в конце 2018 и в начале этого года является обсуждение изменения подходов к предоставлению государственной поддержки производителям электрической энергии из возобновляемых источников.  Основная идея изменений заключается в том, чтобы с 2020 года для новых игроков рынка ВИЭ вместо «зеленого» тарифа начала действовать новая система стимулирования - «аукционы».  Главная причина тому - необоснованно высокий уровень «зеленого» тарифа.  В первую очередь это касается тарифа для солнечных (СЭС) и ветровых (ВЭС) электростанций, которые создают ценовую нагрузку для конечных потребителей электрической энергии Украины и, очевидно, что такая нагрузка будет в дальнейшем стремительно расти с вводом в эксплуатацию новых электростанций.

Ожидается, что новые подходы должны сбалансировать интересы потребителей электрической энергии и других участников рынка, обеспечить дальнейшее развитие возобновляемой энергетики и уменьшить рост финансовой нагрузки на конечную цену электроэнергии, а также способствовать конкуренции между производителями.

Почему же так случилось, что несмотря на законодательные гарантии неизменности государственной поддержки производителям электроэнергии из возобновляемых источников к 2030 году, Украина все же планирует изменения?  С одной стороны вполне естественно, что на определенном этапе может возникнуть необходимость откорректировать действующий режим стимулирования.  Но не станут такие изменения первым звонком для инвесторов, что Украина отменит режим стимулирования совсем?

Как ни странно подобная практика уже сложилась в ряде Европейских стран.  Сейчас активно формируется арбитражная практика по вопросам защиты интересов иностранных инвесторов в случае, когда государство меняет ставки льготных тарифов, ретроспективно применяет их к производителям возобновляемой энергии, вводит ретроспективные налоги и тому подобное.  Наибольшее количество подобных споров (более 30) на конец 2018 г. предъявлено иностранными инвесторами в Испании.  Страна активно привлекала зарубежные инвестиции в сферу возобновляемой энергетики до кризиса 2008 года.  В связи с колоссальным накоплением субсидий и образованием дефицита энергосистемы, который должно покрывать государство, правительство Испании приняло сложное, но вынужденное решение.  Было введено лимиты на строительство новых СЭС, отменен зеленый тариф, и наконец - введен ретроспективный налог для СЭС.

Первым спором, решенным в пользу инвесторов, был спор Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l.  v.  Kingdom of Spain (май 2017), который рассматривался Международным Центром Решения инвестиционных споров (ICSID).  Сторона инвесторов настаивала на нарушении Королевством Испании статьи 10 Энергетической хартии (ECT), участником которой также является Украина.  Данная статья определяет, что:

Каждая Сторона, в соответствии с положениями настоящего Договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия для инвесторов других Договаривающихся Сторон с целью осуществления капиталовложений на ее территории.  Такие условия включают обязательство предоставлять в любое время по капиталовложений инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и равноправный режим.

Ни в коем случае в отношении таких капиталовложений не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем этого требует международное право, включая обязательства по договору.  Каждая Сторона придерживается каких-либо обязательств, которые она приняла в отношении инвестора или капиталовложения инвестора любой другой Договаривающейся Стороны.

Арбитраж определил, что нормотворческие действия Испании действительно не соответствовали условиям справедливого и равного режима в отношении иностранных инвесторов, тем более, что предварительно инвесторы имели все основания рассчитывать на такой режим, поскольку Испания хорошо известна своей активной поддержкой развития сферы возобновляемой энергетики, в частности солнечной энергии.

Арбитраж установил, что энергетическая реформа государства в 2013-2014 годах оказалась "опустошительной" и действительно нанесла непоправимый вред зарубежным инвесторам. Таким образом, первое дело против Королевства Испании и ее энергетической реформы было решено в пользу иностранных инвесторов.  Решение основывалось на нарушении положений Энергетической хартии относительно справедливого режима, устанавливаемого для иностранных инвестиций, а также определении арбитражем факта уничтожения инвестиций.

Следующий спор Novenergia II - Energy & Environment (SCA) (Grand Duchy of Luxembourg), SICAR v.  The Kingdom of Spain (февраль, 2018) был решен Арбитражным Институтом Стокгольмской Торговой Палаты также в пользу иностранных инвесторов, однако с несколькими важными дополнениями, которые непременно должны повлиять на практику решения таких споров в будущем.

Прежде всего, арбитраж заставил истца признать, что законодательные изменения не нанесли непоправимый вред его инвестициям, а уже работающие солнечные станции продолжили приносить доход, поэтому считать инвестиции полностью потерянными - некорректно.  Однако арбитраж отметил, что реформа все же была "радикальной, коренной и неожиданой" и хотя не нанесла непоправимый ущерб инвестициям, но значительно уменьшила ожидаемые поступления от них.

Вторым важным аспектом спора является расширительное толкование арбитражем статьи 10 Энергетической Хартии.  В контексте того, что Энергетическая Хартия разработана как соглашение, направленное на долговременное сотрудничество на энергетическом рынке, арбитраж установил, что стандарт "справедливого и равного" режима предусматривает, что:

 - правовое поле, в котором осуществляется инвестиция, не будет подлежать необоснованным и неоправданным модификациям;

- правовые нормы не подлежат модификациям, которые будут противоречить особым обязательствам перед инвестором.

На такое толкование статьи 10 арбитраж будет опираться и в двух последующих решениях, вынесенных в пользу инвесторов против Испании.  Кроме того нет причин сомневаться, что инвесторы в потенциальных спорах также смогут опираться на эту статью и ее толкования.

Последний на сегодняшний день спор, решение в пользу иностранного инвестора, Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l.  and Antin Energia Termosolar B.V.  v.  Kingdom of Spain (июнь 2018), в целом, опирается на те же принципы, что и предыдущие споры, хотя и имеет важную новеллу в назначении судебных расходов.  Например, если в предыдущих спорах арбитраж назначал равную выплату судебных издержек для обеих сторон, то в рамках данного дела арбитраж присудил Испании выплату 60% расходов истца.

Также, важно отметить еще один аспект, общий для всех решений, играет важную роль в формировании суммы иска - период работы комплекса солнечных батарей.  Хотя инвесторы и заявляют, что срок действия комплексов достигает 40 лет, арбитраж в каждом из споров определял недостаточность доказательств для этого и устанавливал срок, за который выступала Испания - 25 лет.

 Надеемся, что наше государство учтет опыт иностранных партнеров и не допустит нарушения прав инвесторов.  Но в любом случае, учитывая уже сложившуюся арбитражную практику, потенциал защиты иностранных инвестиций в сферу возобновляемой энергетики Украины выглядит вполне перспективным.

Читайте самые интересные истории ЭлектроВестей в Telegram и Viber